Судом установлено, что Айпиновус не представительство Майкрософт

Арбитражный суд города Москвы

РЕШЕНИЕ
Дело № А40-177646/2014

17 декабря 2014 года

Арбитражный суд г. Москвы ... рассматривает в открытом судебном заседании заявление ООО "АЙПИновус" ...
...
Однако, СПИ Пресненского РОСП УФССП по г. Москве Истамиловым А. С. вынесено постановление о возбуждении исполнительного производства от 15.09.2014 г. № 72815/14/77015-ИП в отношении ООО «АЙПИНОВУС», как представительства Корпорации «Майкрософт».

Таким образом, ООО «АЙПИНОВУС», являясь российским юридическим лицом, не обладает признаками представительства, в том числе представительства иностранной компании, и, следовательно, является ненадлежащим должником по исполнительному производству 15.09.2014 г. №72815/14/77015-ИП.





Согласно пп.1 и пп.4 п.2 ст.310 НК РФ:

2. Исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением:

1) случаев, когда налоговый агент уведомлен получателем дохода, что выплачиваемый доход относится к постоянному представительству получателя дохода в Российской Федерации, и в распоряжении налогового агента находится нотариально заверенная копия свидетельства о постановке получателя дохода на учет в налоговых органах, оформленная не ранее чем в предшествующем налоговом периоде;

4) случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение соответствующего дохода, налоговому агенту подтверждения, предусмотренного пунктом 1 статьи 312 настоящего Кодекса. . . .


Однако иностранный истец не представил документы о постановке учет как постоянное представительство,

а также им не представлены подтверждения, предусмотренные вышеуказанным пунктом 1 статьи 312 НК РФ, согласно которого:

«При применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация, имеющая фактическое право на получение дохода, должна предоставить налоговому агенту, выплачивающему такой доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если такое подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Предоставление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.»




Актуальность требований пункта 1 статьи 312 НК РФ подтверждена Письмом Министерства финансов РФ от 29.06.2017 № 03-08-05/41203:

"С учетом изменений, внесенных в статью 312 Кодекса Федеральным законом от 15.02.2016 № 32-ФЗ, с 1 января 2017 года помимо подтверждения постоянного местонахождения иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

Согласно второму абзацу пункта 1 статьи 312 Кодекса представление иностранной организацией, имеющей фактическое право на получение дохода, указанных подтверждений налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, является основанием для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты или удержания налога у источника выплаты по пониженным ставкам.»

Обращаю внимание суда, что в законе (п.1 ст.312 НК РФ) и в указанном Письме Минфина однозначно указано "должна представить" и однозначно указано, что предоставление указанных подтверждений "является основанием для освобождения от удержания от налога у источника выплаты".

Однако в дело не представлено документальное подтверждение, что эта иностранная организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода, а также не представлены документы о постановке учет как постоянное представительство.

Следовательно, согласно закона нет оснований для освобождения такого дохода от удержания налога у источника выплаты.

И, соответственно, в случае вынесения решения в пользу иностранной организации,
суду необходимо будет предусмотреть в итоговом решении возможность предоставления ответчику (как налоговому агенту-источнику выплаты) выполнить свою конституционную обязанность по удержанию 20% налога из взыскиваемой суммы для перечисления его в бюджет РФ,

поскольку

cогласно Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 декабря 2006 г. N 64  "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления" :

1. Обратить внимание судов на то, что общественная опасность уклонения от уплаты налогов и сборов, то есть умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, заключается в непоступлении денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации.



В пункте 12 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 (2016), утвержденной Президиумом ВС РФ 6 июля 2016 указано:

"Объектом налогообложения для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, в соответствии со ст. 247 НК РФ, являются доходы, полученные ими от источников Российской Федерации.
...
Статусом налогового агента при этом согласно п. 1 ст. 310 НК РФ наделяются организации, производящие выплату дохода соответствующей иностранной организации. "

В пункте 14 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденном Президиумом ВС РФ 12 июля 2017  указано:

«14. Обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению налога в бюджет возлагаются на российскую организацию вне зависимости от формы, в которой облагаемый налогом доход был получен иностранным контрагентом.

В силу пункта 2 статьи 287 НК РФ российская организация, выплачивающая доход иностранной организации, удерживает сумму налога из доходов этой иностранной организации при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов. При этом согласно пункту 3 статьи 309, пункту 1 статьи 310 НК РФ доход считается полученным иностранной организацией как при его перечислении в денежной форме, так и при выплате в натуральной или иной неденежной форме, в том числе в форме осуществления взаимозачетов. "


Согласно абз.7 п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 года № 57

(абз.7 п.2): "... Следовательно в случае неудержания налога при выплате денежных средств иностранному лицу с налогового агента могут быть взысканы как налог, так и пени, начисляемые до момента исполнения обязанности по уплате налога".


Согласно Постановления Президиума ВАС РФ № 1041/99 от 11.04.2000 (Вестник ВАС РФ. 2000. № 7):

"... в случае, когда деятельность в Российской Федерации осуществляется иностранными юридическими лицами не через представительства либо они не состоят на налоговом учете, удержание и перечисление налогов в бюджет осуществляет налоговый агент-источник выплат.

... не исследованы вопросы, связанные с наличием обязанности у иностранных юридических лиц по уплате налогов на территории Российской Федерации и соответственно обязанности налогового агента по их удержанию с учетом международных обязательств.

При таких обстоятельствах все названные судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение."


*